Fonte: TST - 20/08/2012 -
Adaptado pelo Guia Trabalhista
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve
decisão que reconheceu o direito ao recebimento de horas de
sobreaviso a um chefe de almoxarifado que ficava à disposição da empresa por
meio de telefone celular.
Embora a jurisprudência do TST (Súmula 428) estabeleça que o
uso do celular, "por si só", não caracteriza o regime de sobreaviso, a Turma
concluiu que o empregado permanecia à disposição da empresa, que o acionava a
qualquer momento, limitando sua liberdade de locomoção. O recurso foi interposto
pela empresa, em Porto Alegre (RS), contra condenação imposta pela Justiça do
Trabalho da 4ª Região.
O empregado afirmou, em reclamação
trabalhista, que era obrigado a portar e atender ao telefone celular
"diuturnamente", todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e
feriados. Na condição de chefe do almoxarifado, alegou que era responsável "por
toda e qualquer colocação ou retirada de material do estoque" e, por isso, nada
poderia ser movimentado sem sua autorização expressa. Por isso, "era chamado
durante a noite, fim de semana, feriados, intervalos de almoço e lanche para
atender a demanda". Seu pedido estimava a média de cinco horas extras
diárias de sobreaviso, incluindo os fins de semana.
A empresa defendeu-se afirmando que a alegação do chefe do
almoxarifado fere o princípio da razoabilidade, porque, entre "centenas de
empregados", admitir que apenas um retirava e colocava produtos no almoxarifado
seria "uma afronta à lógica". Afirmou ainda que o regime de sobreaviso, para o
empregador, "apenas existe quando o empregado está impedido de se locomover de
sua residência", o que não seria o caso.
O juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre deferiu o
sobreaviso, levando em conta que o preposto da empresa admitiu que o chefe de
almoxarifado ficava com o celular ligado e era frequentemente acionado de
madrugada. Informou também que esses chamados eram registrados num livro de
ocorrências, que não foi apresentado pela empresa. A sentença concluiu, assim,
que o trabalhador não tinha plena liberdade nessas horas, que deveriam ser pagas
à razão de 1/3 da hora normal. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do
Trabalho da 4ª Região, que apenas limitou o período aos horários e dias de
efetivo funcionamento da empresa. A empresa recorreu ao Tribunal Superior do
Trabalho.
TST
O recurso de revista foi discutido na Primeira Turma do TST. O
relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, chamou atenção para dois detalhes: a admissão da
empresa de que o chefe do almoxarifado ficava com o celular ligado todas as
noites sendo acionado várias vezes na semana; e a ausência do livro de
registros. "Além de ficar de prontidão, ele tinha de comparecer com frequência à
empresa, e não podia se afastar de casa a ponto de inviabilizar o
comparecimento", observou. "É mais do que a escala de plantão, porque nem havia
revezamento: era
sempre ele."
O ministro Walmir Oliveira da Costa seguiu a mesma linha de
raciocínio. "A hipótese é o contrário do previsto na Súmula 428", afirmou. "O
celular, aqui, era um instrumento de trabalho, e o empregado era chamado mesmo.
A casa era uma espécie de braço da empresa." O ministro Hugo Scheuermann
assinalou que o fato de o trabalhador usar o celular não implica,
necessariamente, estar à disposição da empresa. Mas no caso analisado, a
disponibilidade era incontroversa.
Por unanimidade, a Turma afastou a alegação de violação da
Súmula 428 e não conheceu do recurso nesse ponto.
Sobreaviso
O regime de sobreaviso está previsto no artigo 244, parágrafo
2º, da CLT
para os trabalhadores ferroviários, mas foi estendido pela jurisprudência e pela
doutrina às demais categorias. Ele se caracteriza quando há cerceamento da
liberdade do trabalhador de utilizar seu tempo de folga por determinação do
empregador. Essas horas são remuneradas com valor de 1/3 da hora normal. No caso
de o trabalhador ser efetivamente acionado, a remuneração é de hora extra.
Com a introdução de novas tecnologias, o empregado não é mais
obrigado a permanecer em casa à espera de um chamado por telefone fixo. O
contato passou a ser feito também por bips, pagers e celulares. Em 1995, o TST
aprovou a Orientação Jurisprudencial nº 49 da Subseção Especializada em
Dissídios Individuais (SDI-1) firmando que apenas o uso do bip não seria
suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso, "porque o empregado não
permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, a convocação para o
serviço".
Em maio do ano passado, a OJ 49 foi convertida na Súmula 428,
que trata do uso de "aparelhos de intercomunicação" e inclui o celular.
(Processo nº RR-38100-61.2009.5.04.0005).
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