Sergio Ferreira Pantaleão
A regulamentação do aviso prévio
proporcional era suplicada pela Constituição Federal há mais de 20 e após
duas décadas, foi atendida pelo legislador quando da publicação da Lei
12.506/2011.
Com a publicação da lei ficou estabelecido que o empregado
demitido sem justa causa terá acrescido, na contagem do aviso prévio, 3 (três)
dias a cada ano completado a partir do primeiro ano trabalhado.
Discordando de que esse direito fosse atribuído somente ao
empregado, algumas empresas questionam a aplicação da proporcionalidade de forma
recíproca, ou seja, se o empregado pede demissão este também deveria trabalhar
ou indenizar o empregador em 3 dias a cada ano.
Sob este entendimento, significa dizer que se um empregado com
6 anos completos na empresa pede o desligamento e não cumpre o aviso prévio,
teria a empresa o direito de descontar 45 dias de suas verbas rescisórias.
No entanto, torna-se forçoso admitir esta possibilidade na
medida em que no caput do art. 1º da recente norma observamos os seguintes
dizeres "...será
concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados...",
o que pressupõe a obrigação do empregado em cumprir apenas 30 dias, já que a
proporcionalidade é "aos empregados" e não "aos empregadores".
Não satisfeita com
este entendimento, poderia a empresa discordar alegando o disposto no § 2º do
art. 487 da CLT, in verbis:
§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Entretanto, o próprio Ministério do Trabalho, diante de
inúmeras demandas por parte das classes representativas (empregados e
empregadores) junto
a Secretaria de Relações do Trabalho, divulgou nota
técnica CGRT/SRT/MTE nº 184/2012 dispondo sobre alguns posicionamentos sobre
a nova lei, dentre os quais, a aplicação da proporcionalidade do
aviso prévio em prol exclusivamente ao trabalhador.
Não
obstante e como não poderia deixar de ser, o judiciário é quem tem a palavra
final quando se trata de temas em que a lei não é taxativa ou possibilita a
subjetividade nas interpretações.
Neste
sentido, mesmo que haja uma cláusula em convenção coletiva aprovando a aplicação
da proporcionalidade em desfavor do empregado, poderá e possivelmente será
julgada como inválida, porquanto prevalece o princípio da proteção, da segurança
jurídica, da norma mais benéfica.
Foi
neste sentido o julgamento de um processo em que o empregador havia descontado
42 dias de aviso prévio proporcional do empregado no Termo de
Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT).
O
desconto dos dias além dos 30 previstos legalmente ainda gerou multa pelo atraso
no pagamento das verbas rescisórias (art. 477 da CLT), bem como o pagamento de
danos morais.
Portanto,
é imprescindível que as empresas busquem a assistência jurídica necessária, seja
por conta do corpo jurídico próprio, da área de Recursos Humanos ou de empresas
especializadas em informações legais atualizadas, de forma a evitar um custo
desnecessário e um aumento do passivo trabalhista.
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