Empregado
que, em período de descanso, for escalado para aguardar ser chamado por
celular, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de
sobreaviso. Nova redação da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho,
que trata do regime de sobreaviso, com esse novo entendimento, foi
aprovada na última sexta-feira (14). Esse é mais um resultado da 2ª
Semana do TST.
A
grande mudança nessa Súmula é que não é mais necessário que o empregado
permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o "estado
de disponibilidade", em regime de plantão, para que tenha direito ao
benefício.
No entanto, o TST deixou claro que apenas o uso do celular, pager
ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pela
empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem
caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.
Uma
vez caracterizado o sobreaviso, o trabalhador tem direito a remuneração
de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que
permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe hora extra
correspondente ao tempo efetivamente trabalhado.
Necessidade de revisão
De acordo com o presidente do TST, João Oreste Dalazen, a necessidade de revisão da Súmula 428 surgiu com o advento das Leis 12.551/2011 e 12.619/2012,
que estabeleceram a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de
trabalho desenvolvida fora do estabelecimento patronal. Além disso, os
avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados.
A redação anterior da Súmula 428 estabelecia que o uso de aparelho de BIP, pager
ou celular pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de
sobreaviso, pois o empregado não permanecia em sua residência
aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. A nova
redação incluiu mais um item na Súmula, justamente ampliando o conceito
de estado de disponibilidade.
Nova redação
A
nova redação da Súmula 428 estabelece em seu item I que "o uso de
instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao
empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso". Esse item
foi aprovado por unanimidade pelos ministros. Dessa forma, fica claro
que somente uso de celular não dá direito a receber horas extras, nem é
regime de sobreaviso.
Já
o item II considera "em sobreaviso o empregado que, à distância e
submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou
informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período
de descanso." A aprovação desse item foi por maioria, ficando vencida a
ministra Maria de Assis Calsing.
Reflexões
Os
ministros refletiram acerca de diversos pontos antes de chegar a essa
redação final. As discussões trataram principalmente sobre as tarefas
que se realizam à distância, de forma subordinada e controlada; o uso de
telefone celular ou equivalente poder representar sobreaviso, quando
atrelado a peculiaridades que revelem controle efetivo sobre o
trabalhador, tais como escalas de plantão ou "estado de
disponibilidade"; e o uso dos meios de controle à distância não precisar
resultar em limitação da liberdade de locomoção do empregado.
Decisões inovadoras
Decisões
da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) e da
Primeira Turma motivaram as mudanças da Súmula 428. A SDI-1, em decisão
cujo acórdão ainda não foi publicado, reconheceu a existência de
sobreaviso pela reunião de dois fatores: o uso de telefone celular mais a
escala de atendimento aos plantões.
A
Primeira Turma, por sua vez, em voto de relatoria do ministro Lelio
Bentes Corrêa, concluiu que o deferimento das horas de sobreaviso a quem
se obriga a manter o telefone ligado no período de repouso não
contraria a Súmula 428.
Origem
O regime de sobreaviso foi estabelecido no artigo 244 da CLT,
destinando-se aos trabalhadores ferroviários. Em seu parágrafo segundo,
a lei considera de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua
própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
Ali está definido que cada escala de sobreaviso será, no máximo,
de 24 horas, sendo as horas de sobreaviso, para todos os efeitos,
contadas à razão de um terço do salário normal por hora de sobreaviso.
(Lourdes Tavares/RA)
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