SELEÇÃO E CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO - CONDIÇÕES LEGAIS

A seleção e a contratação de um empregado consistem em vários procedimentos que variam de empresa para empresa, dependendo do tipo de vaga a ser preenchida, as qualificações necessárias para ocupar o cargo, as necessidades específicas em razão da atividade da empresa, entre outras peculiaridades.

Independentemente destas peculiaridades as empresas devem estar cientes de que a legislação trabalhista estabelece algumas regras as quais devem ser observadas no momento da seleção e/ou contratação do empregado, seja na forma de divulgação das vagas ou nos documentos exigidos.

Tanto a empresa quanto o empregado ou candidato possuem direitos constitucionais assegurados, os quais devem ser exercidos dentro de um limite razoável que não exceda, manifestamente, os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

DOS ATOS DISCRIMINATÓRIOS

É proibida a prática discriminatória para o acesso ao emprego por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Para maiores detalhes acesse o tópico Discriminação no Trabalho.

A empresa também tem seus direitos constitucionais: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV – CF-88), cabendo a ela direcionar seus negócios, desde que não ilegalmente (aqui tange o fato da discriminação), de forma livre e tomando as decisões que melhor lhe aprouver, já que os lucros ou prejuízos são riscos inerentes à sua atividade (art. 3º da CLT).

Portanto a empresa tem o direito de escolher o empregado que melhor lhe aprouver, desde que a seleção e o recrutamento não sejam discriminatórios, ou seja, não podem ser baseados nos critério de idade, sexo, cor e etc., mas em critérios técnicos e pertinentes aos quais a função exija, também apoiado em exigências do mercado.

Assim, a escolha do candidato, seja interno ou externo, deve ser efetuada pelo critério técnico, sem preferências pessoais. Essa transparência deve ser mostrada desde a requisição de pessoal, na qual constam as considerações sobre a função e que poderá ser utilizada como fator probante a favor da empresa.

DOCUMENTOS QUE PODEM OU NÃO SEREM EXIGIDOS

Documentos proibidos

Quanto aos documentos que não podem ser exigidos, vale ressaltar a proibição contida na Lei nº 9029/95  de adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção.

Podemos, portanto, destacar alguns documentos que é vedada a exigência quando da contratação de empregados, a saber:

• Comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade;
• Certidão de que não possui processo trabalhista ajuizado (certidão negativa trabalhista);
• Certidão negativa da SERASA, do SPC e assemelhados ou dos cartórios de protestos;
• Informações sobre antecedentes criminais, tais como certidão negativa criminal ou "folha corrida";
• A exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;;
• Exame de HIV (AIDS);

É importante frisar que o acesso à certidão de antecedentes criminais é assegurado a todos, desde que esclareçam os fins e as razões do pedido, até porque a ausência de antecedentes criminais é pressuposto para o exercício de determinadas profissões, como, por exemplo, informações sobre antecedentes criminais de candidatos à vaga em empresa de transporte de valores (carro forte) ou a vaga de vigilantes.

No entanto, a eventual existência de registro em certidão de antecedentes criminais não pode, por si só, ser fator impeditivo para a recolocação do ex-condenado no mercado de trabalho, se esta condenação não guardar alguma relação com a atividade laboral.

Portanto é valioso salientar que é inaceitável a recusa de um candidato apenas pela simples existência de antecedentes criminais, sob pena de se caracterizar, sim, a discriminação.

Documentos que podem ser exigidos

Com relação aos documentos que podem ser exigidos e constam da condição legal para a admissão do empregado, podemos citar:

• O exame admissional (documento obrigatório);
• Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS;
• Identidade e CPF;
• Título de eleitor e Certificado de Reservista;
• Comprovante de escolaridade;
• Certidão de nascimento dos filhos menores de 14 anos ou de maiores incapazes (quando houver);
• Comprovante de frequência à escola das crianças a partir de 7 anos de idade;
• Atestado de vacinação ou documento equivalente para crianças até 6 anos;
• Outros documentos que se fizer necessário para fins de comprovação.

DAS DENÚNCIAS AO MINISTÉRIO DO TRABALHO

Qualquer pessoa que estiver participando de um processo de seleção no qual são exigidos documentos não previstos na lei, poderá se manifestar por meio de denúncia em uma Comissão Regional de Igualdade e Oportunidades de Gênero, Raça, Etnia e Pessoas com Deficiência e Combate à Discriminação.

Estas unidades, presentes nas Superintendências Regional de Trabalho e Emprego de todo o Brasil, são responsáveis por fiscalizar e acompanhar as empresas que se utilizam de práticas discriminatórias e uma vez comprovado, poderão aplicar as penalidades estabelecidas em lei.

JURISPRUDÊNCIA

DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - RECUSA EM CONTRATAR - A não formalização do contrato de trabalho procedeu de ato ilegítimo e discriminatório da Ré, que recusou a Autora, após tê-la selecionado, encaminhado a exame admissional no qual foi constatada sua aptidão e encaminhado para abertura de conta salário, pelo mero fato de que respondia a ação executiva, quando já lhe havia incutido a certeza da contratação, plenamente caracterizada a violação ao princípio da boa-fé objetiva na fase pré-contratual por abuso do direito de contratar e, por conseguinte, a ofensa a direitos trabalhistas e civis, configuradas a responsabilidade civil e o dever de indenizar. Quanto ao tema dispõe o Código Civil: Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. A doutrina é clara quanto ao tema: A parte que nas negociações preliminares procede deslealmente viola deveres que são impostos pelo princípio da boa-fé objetiva e que impõem a nãointerrupção injustificada das tratativas, a informação leal, o sigilo quanto a informações recebidas da contraparte e, em geral, a não-indução desta em erro. (...) O fato de os deveres fiduciários (de informação, cuidado e lealdade) a que as partes estão adstritas durante as negociações preliminares serem resultantes apenas do dever geral de agir em conformidade com a boa-fé significa que o desrespeito por eles, se ocasionar danos, vai ficar inserido no âmbito da responsabilidade civil, não no da negocial. (NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações; introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 456) Somos livres para decidir se, quando, como e quem contratar. Mas é uma liberdade, digamos assim, vigiada, e em boa parte flexionada pelo legislador. Valendo-nos de uma imagem que Couture usou com outros propósitos, poderíamos talvez comparar o empregador a um prisioneiro no cárcere: pode dar alguns passos, e nisso é livre, mas as grades lhe impõem limites ao seu ir e vir. (...) É o que se dá com a discriminação. Se a lei dá ao empregador a faculdade de escolher entre João e Pedro, é em atenção ao princípio da propriedade privada, mas também em razão de seu fim social, tantas vezes declarado e tão poucas vezes cumprido. Se o empregador se vale daquela faculdade para dar vazão aos seus preconceitos, está não apenas traindo o destino daquela norma, mas ferindo a literalidade de outra norma, exatamente a que impede, em todos os níveis, a discriminação. (...) ...o empregado pode ajuizar ação indenizatória para reparação de danos morais e (se for a hipótese) materiais. No primeiro caso, com base no fato da simples discriminação em si: trata-se como se sabe de ato ilícito, e é o que basta. No segundo caso, com fundamento na responsabilidade pré-contratual do empregador. (VIANA, Márcio Túlio. A proteção trabalhista contra os atos discriminatórios (análise da Lei n. 9.029/95). in: VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (coords.). Discriminação: estudos. São Paulo: LTr, 2000, p. 357-359) (TST - AIRR - 971840-75.2007.5.09.0664 Data de Julgamento: 05/08/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2009).

RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA-RÉ - AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES CREDITÍCIAS NO SERASA. REQUISITO PARA A REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES. 1. Conforme dispõe o art. 5º, XXXIII, da CF, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 2. No caso, o Regional manteve a sentença na parte em que condenou a Empresa-Ré a abster-se de utilizar banco de dados, tomar ou prestar informações creditícias relativas a empregados ou a candidatos a emprego. Salientou que o SERASA não se destina ao fim pretendido pela Ré, que somente poderia consultá-lo para verificar a idoneidade de seus clientes (futuros devedores) e não de seus empregados ou candidatos a emprego, que são, ou passariam a ser, credores dos salários. 3. O acórdão recorrido não viola o dispositivo constitucional mencionado, pois não restou demonstrado qual o interesse da Empresa em obter tais informações sobre seus empregados e os candidatos a emprego. Na verdade, o Regional entendeu que o empenho da Ré em granjear essas informações tinha o único objetivo de discriminar. Ademais, não aproveita à Recorrente a tese de afronta ao art. 5º, caput , da CF, que contém norma genérica e somente poderia ser violado de forma reflexa, o que não se coaduna com o art. 896, c , da CLT. PROC: RR - 98921/2004-014-09-00. Ministro Relator IVES GANDRA MARTINS FILHO. Brasília, 21 de maio de 2008.

ACÓRDÃO. DANO MORAL. Em sua exordial, o reclamante noticia que foi contratado pela reclamada, locadora de mão de obra temporária, para prestar trabalho temporário a diversas empresas da região, na função de abastecedor, com o salário de R$749,00. Conta que, na data aprazada para o inicio do trabalho, já de posse do crachá, quando chegou à empresa indicada foi impedido de trabalhar, sob alegação de que não seria mais necessário seus préstimos, e que ele se dirigisse à empresa que o contratou, a qual sem justificativa, cancelou o contrato de trabalho, bem como a inscrição junto ao PIS. Entende que, por tudo isso, sofreu dano em sua moral, pelo que pleiteia indenização compensatória. A origem decidiu pela improcedência do pedido, fundamentando, em suma(fl.45): “Não há qualquer notícia nos autos de que o reclamado tenha exposto o reclamante a situação vexatória, ou que tenha tido intenção manifesta de humilhá- lo. Por fim, não restou demonstrada nos autos a ocorrência de lesão que tenha repercutido quer na honra, quer na boa fama do empregado, ônus que lhe incumbia, por ser fato constitutivo de seu direito (818 CLT e 333 CPC). Indefiro a indenização postulada.” Pois bem. Quanto à responsabilidade civil do empregador, vale uma breve abstração: Segundo o dicionário eletrônico Michaelis, um dos significados de responsabilidade é: “Dever jurídico de responder pelos próprios atos e os de outrem, sempre que estes atos violem os direitos de terceiros, protegidos por lei, e de reparar os danos causados.”. Onde houver dano ou prejuízo, a responsabilidade civil é invocada para fundamentar a pretensão de ressarcimento por parte daquele que sofreu as consequências do infortúnio. Por isso, este instituto visa a pacificação social, pois tem por escopo restabelecer o equilíbrio rompido, além de punir o desvio de conduta e amparar a vítima, retirando dos sujeitos, vítima e ofensor, a possibilidade de aplicarem a justiça “por mão própria”, mas por intermédio de um terceiro sujeito, no caso o Estado na pessoa do Judiciário. Em nosso caso, a responsabilidade é muito clara, conforme se observa da análise dos artigos 186 e 927 do CC. A recusa da contratação, por si só, depois de cumpridas todas as etapas de seleção, inclusive com a realização de exame admissional, abertura de conta em Banco para a percepção de salário, e entrega da CTPS, sem culpa do futuro empregado, autoriza reparação por danos materiais e à moral. Aqui, é indubitável e incontroverso que o reclamante teve seu contrato de trabalho cancelado após, segundo a defesa, a tomadora noticiar que teria de adiar a contratação por 7 dias, por conta da falta de uniformes(fls.26/27). A defesa alega que partiu do reclamante a iniciativa em romper o contrato de trabalho. Destaque-se que, ainda que temporário, o emprego já estava garantido, pois o obreiro já fora aprovado no exame médico admissional(fl.8) e entregue, inclusive, o crachá(fl.9), sem contar o fato de que houve o registro propriamente dito tanto na CTPS(fl.10), quanto através de formal contrato individual de trabalho por escrito(fl.7). Também não foi documentada a desistência do reclamante, através de termo escrito de renúncia à vaga, que atestasse o desejo do obreiro, o que poderia ter sido feito. Assim, A reclamada é responsável pela situação de humilhação e constrangimento causada ao reclamante razão pela qual condeno a mesma a pagar a este indenização por dano à moral no valor ora arbitrado de R$3.745,00 correspondentes à 5 vezes o seu futuro salário médio de R$749,00(fl.7) e que este juízo entende mais adequado, ante a gravidade da lesão, a capacidade do ofensor e o efeito pedagógico, também atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Reformo. Processo nº 00013889220125020241. MAURÍLIO DE PAIVA DIAS Juiz Titular de Vara do Trabalho Convocado – Relator vencido. Data da publicação: 29-05-2013.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE COLETIVO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. COLISÃO. UTILIZAÇÃO DE BANCO DE DADOS. ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal Regional da 9ª Região, mediante o acórdão de fls. 456/474, complementado pelo de fls. 481/502, reformou em parte a decisão de primeiro grau para excluir a determinação de abstenção da reclamada de exigir de candidatos a empregos certidões ou atestados de antecedentes criminais. A decisão foi assim fundamentada: Não se pode exigir que a ré abstenha-se de exigir de empregados e candidatos a emprego certidões, atestados ou quaisquer informações sobre antecedentes criminais. O acesso à certidão de antecedentes criminais é assegurado a todos, desde que esclareçam os fins e as razões do pedido (artigo 2º da Lei nº 9.051/1995), e decorre do direito de petição e do direito de obtenção de certidões, garantidos constitucionalmente no inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal. Não se pode restringir o acesso a este tipo de informação, sob pena de violação ao inciso XXXII do artigo 5º da Constituição Federal, uma vez que existe interesse da ré (fls. 466/467). Até porque a ausência de antecedentes criminais é pressuposto para o exercício de determinadas profissões. Podemos citar, por exemplo, o empregado que trabalha em vigilância e no transporte de valores, conforme artigos 12 e 16, VI, da Lei nº 7.102/1983 e artigo 16, VI, do Decreto nº 89.056/1983. Parecem, pois, legítimos os motivos que a ré alega para exigir certidão de antecedentes criminais de candidatos a uma vaga de emprego em seus quadros. Como dito, a eventual existência de registro em certidão de antecedentes criminais não pode, por si só, ser fator impeditivo para a recolocação do ex-condenado no mercado de trabalho, se esta condenação não guardar alguma relação com a atividade laboral. De fato, não se pode impedir que o ex-condenado, mesmo após ter cumprido sua pena, volte ao convívio da sociedade. Aceitar a discriminação pela simples existência de algum registro, desconectado da atividade profissional, é aceitar a perpetuação da condenação, mesmo após o cumprimento da pena. Isto inegavelmente é um fator que impede a reintegração do ex-condenado à sociedade, contrariando a política penal adotada no país que, sem dúvida nenhuma, visa a reabilitação e a reintegração. Por outro lado, não se pode negar direito da ré de obter informações acerca dos antecedentes criminais de candidatos a emprego. A empresa não pode ser surpreendida por uma ato ilícito de seu empregado, quando podia ter se precavido neste sentido. O simples fato dela exigir de empregados e candidatos a emprego certidão de antecedentes criminais não implica em violação à dignidade, intimidade ou à vida privada dos mesmos (artigos 1º, III, e 5º, X, da Magna Carta), já que as informações sobre antecedentes criminais podem ser acessadas por qualquer pessoa que justifique os fins e as razões. Mas é valioso salientar, novamente, que é inaceitável a recusa de um candidato apenas pela simples existência de antecedentes criminais, sob pena de se caracterizar, sim, a discriminação. Assim, fazendo-se a ponderação entre os direitos fundamentais, encontrando-se de um lado o acesso à informação e de outro a violação à intimidade, à vida privada e à honra, tendo em vista a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em que se procura coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, prevalece o inc. X em detrimento do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição da República, porque todo o sistema jurídico está centrado na dignidade da pessoa humana, afeto à personalidade do indivíduo (art. 1º, inc. III, da Constituição da República). PROC: RR - 98912/2004-014-09-40. Ministro Relator JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA. Brasília, 12 de dezembro de 2007.

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DO HIV. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. REINTEGRAÇÃO. A ordem jurídica pátria repudia o sentimento discriminatório, cuja presença na voluntas que precede o ato da dispensa implica a sua ilicitude, ensejando a sua nulidade. O exercício do direito potestativo de denúncia vazia do contrato de trabalho encontra limites na hipótese de ato discriminatório, assim em função do princípio da função social da propriedade (art. 170, III, da CF), bem como da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF), por incompatibilidade dessa prática com a prevalência e a realização desses princípios. A jurisprudência desta Corte Superior evoluiu na direção de se presumir discriminatória a dispensa sempre que o empregador tem ciência de que o empregado é portador do HIV, e não demonstrou que o ato foi orientado por outra causa. Ao julgamento de recurso de revista interposto contra decisão do TRT da 2ª Região, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavra do Exmo. Ministro Lelio Bentes Corrêa, conheceu do apelo por divergência jurisprudencial e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar a reintegração da reclamante no emprego, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos e consectários legais PROC: E-ED-RR - 76089/2003-900-02-00. Ministra Relatora ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA. Brasília, 06 de agosto de 2007.

ACÓRDÃO - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. A prova dos autos evidencia que uma encarregada da ré (Márcia, do controle de qualidade) elaborou e divulgou uma relação de procedimentos incorretos e falhas cometidas pelos diversos empregados, sendo que, referindo-se à autora, consignou: A NEGONA NÃO LAVA A FACA. Destaco que os fatos narrados na petição inicial e confirmados pela autora, sequer mereceram contestação específica, pois a defesa se limitou a negar, de forma genérica, a prática de ato discriminatório. Como se percebe, a autora realmente foi referida de maneira discriminatória e pejorativa, em documento divulgado como tendo emanado de um representante autorizado do empregador (a responsável pelo controle de qualidade) . Em função deste fato, a autora não apenas se sentiu desrespeitada e ridicularizada, como também, foi vítima de zombaria por parte de colegas. Tal fato já seria suficiente para reconhecer o direito indenizatório e a responsabilização do empregador, pois o art. 932, III, do Código Civil estabelece que o empregador responde pela reparação civil em razão de atos praticados: por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. PROC: A-AIRR - 205/2006-086-24-40. Ministra Relatora MARIA DE ASSIS CALSING. Brasília, 12 de março de 2008.

Base legal: Art. 3º inciso IV; art. 5º inciso I e 7º inciso XXX da CF/88;

Art. 5º, art. 168 e 461 da CLT e os citados no texto.