A seleção e a
contratação de um empregado consistem em vários procedimentos que variam de
empresa para empresa, dependendo do tipo de vaga a ser preenchida, as
qualificações necessárias para ocupar o cargo, as necessidades específicas em
razão da atividade da empresa, entre outras peculiaridades.
Independentemente
destas peculiaridades as empresas devem estar cientes de que a legislação
trabalhista estabelece algumas regras as quais devem ser observadas no momento
da seleção e/ou contratação do empregado, seja na forma de divulgação das vagas
ou nos documentos exigidos.
Tanto a empresa
quanto o empregado ou candidato possuem direitos constitucionais assegurados, os
quais devem ser exercidos dentro de um limite razoável que não exceda,
manifestamente, os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
DOS ATOS
DISCRIMINATÓRIOS
É proibida a prática
discriminatória para o acesso ao emprego por motivo de sexo, origem, raça, cor,
estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses
de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição
Federal.
Para maiores detalhes
acesse o tópico
Discriminação no Trabalho.
A empresa
também tem seus direitos constitucionais: os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa (art. 1º, inciso IV – CF-88),
cabendo a ela direcionar seus negócios, desde que não ilegalmente (aqui tange o
fato da discriminação), de forma livre e tomando as decisões que melhor lhe
aprouver, já que os lucros ou prejuízos são riscos inerentes à sua atividade
(art. 3º da CLT).
Portanto
a empresa tem o direito de escolher o empregado que melhor lhe aprouver, desde
que a seleção e o recrutamento não sejam discriminatórios,
ou seja, não podem ser baseados nos critério de idade, sexo, cor e etc., mas em
critérios técnicos e pertinentes aos quais a função exija, também apoiado em
exigências do mercado.
Assim, a escolha do
candidato, seja interno ou externo, deve ser efetuada pelo critério técnico, sem
preferências pessoais. Essa transparência deve ser mostrada desde a requisição
de pessoal, na qual constam as considerações sobre a função e que poderá ser
utilizada como fator probante a favor da empresa.
DOCUMENTOS QUE
PODEM OU NÃO SEREM EXIGIDOS
Documentos proibidos
Quanto aos documentos que não podem ser exigidos,
vale ressaltar a proibição contida na Lei nº 9029/95 de adoção de
qualquer
prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a
relação de emprego, ou sua manutenção.
Podemos, portanto, destacar alguns documentos que é vedada a
exigência quando da contratação de empregados, a saber:
-
Comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade;
-
Certidão de que não possui processo trabalhista ajuizado (certidão negativa trabalhista);
-
Certidão negativa da SERASA, do SPC e assemelhados ou dos cartórios de protestos;
-
Informações sobre antecedentes criminais, tais como certidão negativa criminal ou "folha corrida";
-
A exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;;
-
Exame de HIV (AIDS);
É importante frisar que o acesso à certidão de antecedentes
criminais é assegurado a todos, desde que esclareçam os fins e as razões do
pedido, até porque a ausência de antecedentes criminais é pressuposto para o
exercício de determinadas profissões, como, por exemplo, informações sobre
antecedentes criminais de candidatos à vaga em empresa de transporte de valores
(carro forte) ou a vaga de vigilantes.
No entanto, a eventual existência de registro em certidão de
antecedentes criminais não pode, por si só, ser fator impeditivo para a
recolocação do ex-condenado no mercado de trabalho, se esta condenação não
guardar alguma relação com a atividade laboral.
Portanto é valioso salientar que é inaceitável a recusa de um
candidato apenas pela simples existência de antecedentes criminais, sob pena de
se caracterizar, sim, a discriminação.
Documentos que podem ser exigidos
Com relação aos documentos que podem ser exigidos e constam
da condição legal para a admissão do empregado, podemos citar:
-
O exame admissional (documento obrigatório);
-
Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS;
-
Identidade e CPF;
-
Título de eleitor e Certificado de Reservista;
-
Comprovante de escolaridade;
-
Certidão de nascimento dos filhos menores de 14 anos ou de maiores incapazes (quando houver);
-
Comprovante de frequência à escola das crianças a partir de 7 anos de idade;
-
Atestado de vacinação ou documento equivalente para crianças até 6 anos;
-
Outros documentos que se fizer necessário para fins de comprovação.
DAS DENÚNCIAS
AO MINISTÉRIO DO TRABALHO
Qualquer pessoa que estiver participando de um
processo de seleção no qual são exigidos documentos não previstos na
lei, poderá se manifestar por meio de denúncia em uma Comissão Regional de Igualdade
e Oportunidades de Gênero, Raça, Etnia e Pessoas com Deficiência e
Combate à Discriminação.
Estas unidades,
presentes nas Superintendências Regional de Trabalho e Emprego de todo o Brasil,
são responsáveis por fiscalizar e acompanhar as empresas que se utilizam de
práticas discriminatórias e uma vez comprovado, poderão aplicar as penalidades
estabelecidas em lei.
JURISPRUDÊNCIA
DANOS MORAIS -
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - RECUSA EM CONTRATAR - A não formalização do
contrato de trabalho procedeu de ato ilegítimo e discriminatório da Ré, que
recusou a Autora, após tê-la selecionado, encaminhado a exame admissional no
qual foi constatada sua aptidão e encaminhado para abertura de conta salário,
pelo mero fato de que respondia a ação executiva, quando já lhe havia incutido a
certeza da contratação, plenamente caracterizada a violação ao princípio da
boa-fé objetiva na fase pré-contratual por abuso do direito de contratar e, por
conseguinte, a ofensa a direitos trabalhistas e civis, configuradas a
responsabilidade civil e o dever de indenizar. Quanto ao tema dispõe o Código
Civil: Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé
e os usos do lugar de sua celebração. Art. 187. Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar,
assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade
e boa-fé. A doutrina é clara quanto ao tema: A parte que nas negociações
preliminares procede deslealmente viola deveres que são impostos pelo princípio
da boa-fé objetiva e que impõem a nãointerrupção injustificada das tratativas, a
informação leal, o sigilo quanto a informações recebidas da contraparte e, em
geral, a não-indução desta em erro. (...) O fato de os deveres fiduciários (de
informação, cuidado e lealdade) a que as partes estão adstritas durante as
negociações preliminares serem resultantes apenas do dever geral de agir em
conformidade com a boa-fé significa que o desrespeito por eles, se ocasionar
danos, vai ficar inserido no âmbito da responsabilidade civil, não no da
negocial. (NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das
obrigações; introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
456) Somos livres para decidir se, quando, como e quem contratar. Mas é uma
liberdade, digamos assim, vigiada, e em boa parte flexionada pelo legislador.
Valendo-nos de uma imagem que Couture usou com outros propósitos, poderíamos
talvez comparar o empregador a um prisioneiro no cárcere: pode dar alguns
passos, e nisso é livre, mas as grades lhe impõem limites ao seu ir e vir. (...)
É o que se dá com a discriminação. Se a lei dá ao empregador a faculdade de
escolher entre João e Pedro, é em atenção ao princípio da propriedade privada,
mas também em razão de seu fim social, tantas vezes declarado e tão poucas vezes
cumprido. Se o empregador se vale daquela faculdade para dar vazão aos seus
preconceitos, está não apenas traindo o destino daquela norma, mas ferindo a
literalidade de outra norma, exatamente a que impede, em todos os níveis, a
discriminação. (...) ...o empregado pode ajuizar ação indenizatória para
reparação de danos morais e (se for a hipótese) materiais. No primeiro caso, com
base no fato da simples discriminação em si: trata-se como se sabe de ato
ilícito, e é o que basta. No segundo caso, com fundamento na responsabilidade
pré-contratual do empregador. (VIANA, Márcio Túlio. A proteção trabalhista
contra os atos discriminatórios (análise da Lei n. 9.029/95). in: VIANA, Márcio
Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (coords.). Discriminação: estudos. São
Paulo: LTr, 2000, p. 357-359) (TST - AIRR - 971840-75.2007.5.09.0664 Data de
Julgamento: 05/08/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan
Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2009).
RECURSO DE REVISTA DA
EMPRESA-RÉ - AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES
CREDITÍCIAS NO SERASA. REQUISITO PARA A REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES. 1. Conforme
dispõe o art. 5º, XXXIII, da CF, todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 2.
No caso, o Regional manteve a sentença na parte em que condenou a Empresa-Ré a
abster-se de utilizar banco de dados, tomar ou prestar informações creditícias
relativas a empregados ou a candidatos a emprego. Salientou que o SERASA não se
destina ao fim pretendido pela Ré, que somente poderia consultá-lo para
verificar a idoneidade de seus clientes (futuros devedores) e não de seus
empregados ou candidatos a emprego, que são, ou passariam a ser, credores dos
salários. 3. O acórdão recorrido não viola o dispositivo constitucional
mencionado, pois não restou demonstrado qual o interesse da Empresa em obter
tais informações sobre seus empregados e os candidatos a emprego. Na verdade, o
Regional entendeu que o empenho da Ré em granjear essas informações tinha o
único objetivo de discriminar. Ademais, não aproveita à Recorrente a tese de
afronta ao art. 5º, caput , da CF, que contém norma genérica e somente poderia
ser violado de forma reflexa, o que não se coaduna com o art. 896, c , da CLT.
PROC: RR - 98921/2004-014-09-00. Ministro Relator IVES GANDRA MARTINS FILHO.
Brasília, 21 de maio de 2008.
ACÓRDÃO. DANO MORAL.
Em sua exordial, o reclamante noticia que foi contratado pela reclamada,
locadora de mão de obra temporária, para prestar trabalho temporário a diversas
empresas da região, na função de abastecedor, com o salário de R$749,00. Conta
que, na data aprazada para o inicio do trabalho, já de posse do crachá, quando
chegou à empresa indicada foi impedido de trabalhar, sob alegação de que não
seria mais necessário seus préstimos, e que ele se dirigisse à empresa que o
contratou, a qual sem justificativa, cancelou o contrato de trabalho, bem como a
inscrição junto ao PIS. Entende que, por tudo isso, sofreu dano em sua moral,
pelo que pleiteia indenização compensatória. A origem decidiu pela improcedência
do pedido, fundamentando, em suma(fl.45): “Não há qualquer notícia nos autos
de que o reclamado tenha exposto o reclamante a situação vexatória, ou que tenha
tido intenção manifesta de humilhá- lo. Por fim, não restou demonstrada nos
autos a ocorrência de lesão que tenha repercutido quer na honra, quer na boa
fama do empregado, ônus que lhe incumbia, por ser fato constitutivo de seu
direito (818 CLT e 333 CPC). Indefiro a indenização postulada.” Pois bem.
Quanto à responsabilidade civil do empregador, vale uma breve abstração: Segundo
o dicionário eletrônico Michaelis, um dos significados de responsabilidade é:
“Dever jurídico de responder pelos próprios atos e os de outrem, sempre que
estes atos violem os direitos de terceiros, protegidos por lei, e de reparar os
danos causados.”. Onde houver dano ou prejuízo, a responsabilidade civil é
invocada para fundamentar a pretensão de ressarcimento por parte daquele que
sofreu as consequências do infortúnio. Por isso, este instituto visa a
pacificação social, pois tem por escopo restabelecer o equilíbrio rompido, além
de punir o desvio de conduta e amparar a vítima, retirando dos sujeitos, vítima
e ofensor, a possibilidade de aplicarem a justiça “por mão própria”, mas por
intermédio de um terceiro sujeito, no caso o Estado na pessoa do Judiciário. Em
nosso caso, a responsabilidade é muito clara, conforme se observa da análise dos
artigos 186 e 927 do CC. A recusa da contratação, por si só, depois de cumpridas
todas as etapas de seleção, inclusive com a realização de exame admissional,
abertura de conta em Banco para a percepção de salário, e entrega da CTPS, sem
culpa do futuro empregado, autoriza reparação por danos materiais e à moral.
Aqui, é indubitável e incontroverso que o reclamante teve seu contrato de
trabalho cancelado após, segundo a defesa, a tomadora noticiar que teria de
adiar a contratação por 7 dias, por conta da falta de uniformes(fls.26/27). A
defesa alega que partiu do reclamante a iniciativa em romper o contrato de
trabalho. Destaque-se que, ainda que temporário, o emprego já estava garantido,
pois o obreiro já fora aprovado no exame médico admissional(fl.8) e entregue,
inclusive, o crachá(fl.9), sem contar o fato de que houve o registro
propriamente dito tanto na CTPS(fl.10), quanto através de formal contrato
individual de trabalho por escrito(fl.7). Também não foi documentada a
desistência do reclamante, através de termo escrito de renúncia à vaga, que
atestasse o desejo do obreiro, o que poderia ter sido feito. Assim, A reclamada
é responsável pela situação de humilhação e constrangimento causada ao
reclamante razão pela qual condeno a mesma a pagar a este indenização por dano à
moral no valor ora arbitrado de R$3.745,00 correspondentes à 5 vezes o seu
futuro salário médio de R$749,00(fl.7) e que este juízo entende mais adequado,
ante a gravidade da lesão, a capacidade do ofensor e o efeito pedagógico, também
atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Reformo. Processo
nº 00013889220125020241. MAURÍLIO DE PAIVA DIAS Juiz Titular de Vara do Trabalho
Convocado – Relator vencido. Data da publicação: 29-05-2013.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
- AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE COLETIVO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. COLISÃO.
UTILIZAÇÃO DE BANCO DE DADOS. ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. O
Tribunal Regional da 9ª Região, mediante o acórdão de fls. 456/474,
complementado pelo de fls. 481/502, reformou em parte a decisão de primeiro grau
para excluir a determinação de abstenção da reclamada de exigir de candidatos a
empregos certidões ou atestados de antecedentes criminais. A decisão foi assim
fundamentada: Não se pode exigir que a ré abstenha-se de exigir de empregados e
candidatos a emprego certidões, atestados ou quaisquer informações sobre
antecedentes criminais. O acesso à certidão de antecedentes criminais é
assegurado a todos, desde que esclareçam os fins e as razões do pedido (artigo
2º da Lei nº 9.051/1995), e decorre do direito de petição e do direito de
obtenção de certidões, garantidos constitucionalmente no inciso XXXIV do artigo
5º da Constituição Federal. Não se pode restringir o acesso a este tipo de
informação, sob pena de violação ao inciso XXXII do artigo 5º da Constituição
Federal, uma vez que existe interesse da ré (fls. 466/467). Até porque a
ausência de antecedentes criminais é pressuposto para o exercício de
determinadas profissões. Podemos citar, por exemplo, o empregado que
trabalha em vigilância e no transporte de valores, conforme artigos 12 e 16, VI,
da Lei nº 7.102/1983 e artigo 16, VI, do Decreto nº 89.056/1983. Parecem, pois,
legítimos os motivos que a ré alega para exigir certidão de antecedentes
criminais de candidatos a uma vaga de emprego em seus quadros. Como dito, a
eventual existência de registro em certidão de antecedentes criminais não pode,
por si só, ser fator impeditivo para a recolocação do ex-condenado no mercado de
trabalho, se esta condenação não guardar alguma relação com a atividade laboral.
De fato, não se pode impedir que o ex-condenado, mesmo após ter cumprido sua
pena, volte ao convívio da sociedade. Aceitar a discriminação pela simples
existência de algum registro, desconectado da atividade profissional, é aceitar
a perpetuação da condenação, mesmo após o cumprimento da pena. Isto
inegavelmente é um fator que impede a reintegração do ex-condenado à sociedade,
contrariando a política penal adotada no país que, sem dúvida nenhuma, visa a
reabilitação e a reintegração. Por outro lado, não se pode negar direito da ré
de obter informações acerca dos antecedentes criminais de candidatos a emprego.
A empresa não pode ser surpreendida por uma ato ilícito de seu empregado,
quando podia ter se precavido neste sentido. O simples fato dela exigir de
empregados e candidatos a emprego certidão de antecedentes criminais não implica
em violação à dignidade, intimidade ou à vida privada dos mesmos (artigos 1º,
III, e 5º, X, da Magna Carta), já que as informações sobre antecedentes
criminais podem ser acessadas por qualquer pessoa que justifique os fins e as
razões. Mas é valioso salientar, novamente, que é inaceitável a recusa de um
candidato apenas pela simples existência de antecedentes criminais, sob pena de
se caracterizar, sim, a discriminação. Assim, fazendo-se a ponderação entre
os direitos fundamentais, encontrando-se de um lado o acesso à informação e de
outro a violação à intimidade, à vida privada e à honra, tendo em vista a
aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em que se
procura coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, prevalece o inc. X
em detrimento do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição da República, porque todo
o sistema jurídico está centrado na dignidade da pessoa humana, afeto à
personalidade do indivíduo (art. 1º, inc. III, da Constituição da República).
PROC: RR - 98912/2004-014-09-40. Ministro Relator JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA.
Brasília, 12 de dezembro de 2007.
RECURSO DE EMBARGOS
EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DO HIV. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA.
PRESUNÇÃO RELATIVA. REINTEGRAÇÃO. A ordem jurídica pátria repudia o sentimento
discriminatório, cuja presença na voluntas que precede o ato da dispensa implica
a sua ilicitude, ensejando a sua nulidade. O exercício do direito potestativo de
denúncia vazia do contrato de trabalho encontra limites na hipótese de ato
discriminatório, assim em função do princípio da função social da propriedade
(art. 170, III, da CF), bem como da dignidade da pessoa humana e dos valores
sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF), por incompatibilidade dessa
prática com a prevalência e a realização desses princípios. A jurisprudência
desta Corte Superior evoluiu na direção de se presumir discriminatória a
dispensa sempre que o empregador tem ciência de que o empregado é portador do
HIV, e não demonstrou que o ato foi orientado por outra causa. Ao julgamento de
recurso de revista interposto contra decisão do TRT da 2ª Região, a Primeira
Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavra do Exmo. Ministro
Lelio Bentes Corrêa, conheceu do apelo por divergência jurisprudencial e, no
mérito, deu-lhe provimento para determinar a reintegração da reclamante no
emprego, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos e consectários legais
PROC: E-ED-RR - 76089/2003-900-02-00. Ministra Relatora ROSA MARIA WEBER
CANDIOTA DA ROSA. Brasília, 06 de agosto de 2007.
ACÓRDÃO - AGRAVO EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. A prova dos autos evidencia que uma
encarregada da ré (Márcia, do controle de qualidade) elaborou e divulgou uma
relação de procedimentos incorretos e falhas cometidas pelos diversos empregados,
sendo que, referindo-se à autora, consignou: A NEGONA NÃO LAVA A FACA. Destaco
que os fatos narrados na petição inicial e confirmados pela autora, sequer
mereceram contestação específica, pois a defesa se limitou a negar, de forma
genérica, a prática de ato discriminatório. Como se percebe, a autora realmente
foi referida de maneira discriminatória e pejorativa, em documento divulgado
como tendo emanado de um representante autorizado do empregador (a responsável
pelo controle de qualidade) . Em função deste fato, a autora não apenas se
sentiu desrespeitada e ridicularizada, como também, foi vítima de zombaria por
parte de colegas. Tal fato já seria suficiente para reconhecer o direito
indenizatório e a responsabilização do empregador, pois o art. 932, III, do
Código Civil estabelece que o empregador responde pela reparação civil em razão
de atos praticados: por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele. PROC: A-AIRR - 205/2006-086-24-40.
Ministra Relatora MARIA DE ASSIS CALSING. Brasília, 12 de março de 2008.
Base legal:
Art. 3º inciso IV; art. 5º inciso I e 7º inciso XXX da CF/88;
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