REGIME DE SOBREAVISO

Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

O art. 244 da CLT estipula que as estradas de ferro tenham empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituição de empregados que faltem à escala organizada.

Embora o referido dispositivo dispõe especificamente sobre os empregados que trabalham em estradas de ferro, o regime de sobreaviso poderá ocorrer para qualquer outra empresa, independentemente da atividade desenvolvida.

A súmula 428 do TST (alterada pela Resolução TST 185/2012) estendeu, por analogia, o entendimento extraído do art. 244 da CLT.

SÚMULA N.º 428. SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Uma vez configurada tal situação a empresa é obrigada a remunerar o empregado que esteve à sua disposição, ainda que a chamada para o serviço não venha acontecer, ou seja, mesmo estando em casa ou em local distante aguardando o chamado, deverá ser remunerado pelo tempo que ficou em sobreaviso.

EXTRANUMERÁRIO

Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.

DEMAIS PROFISSÕES

No caso das demais profissões, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

ESCALA DE SOBREAVISO

Cada escala de "sobreaviso" será de, no máximo, 24 horas, consoante o § 2º do art. 244 da CLT.

REMUNERAÇÃO DO SOBREAVISO

Ressalvado o disposto no art. 244, §2o da CLT, inexiste legislação específica que estabeleça critérios para a fixação da remuneração devida ao empregado em regime de sobreaviso. Assim, a remuneração das horas de sobreaviso será remunerada à razão de 1/3 do salário hora normal.

Exemplo

Empregado permaneceu em regime de sobreaviso por 6 horas.

Salário hora normal = R$ 12,00
Salário hora de sobreaviso = R$ 12,00 ÷ 3 = R$ 4,00 (1/3 da hora normal)
Valor devido ao empregado = R$ 4,00 x 6 = R$ 24,00

Assim como todo adicional, sobre o valor das horas sobreaviso há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado. Considerando os valores acima em um mês com 25 dias úteis e 5 domingos/feriados, o DSR sobre as horas sobreaviso seria:

DSR = (Valor horas sobreaviso) x domigos/feriados

dias úteis

DSR = (R$ 24,00) x 5 → DSR = R$ 3,84

25

Nota: É imprescindível que o empregador discrimine na folha de pagamento o valor do sobreaviso separadamente do DSR, sob pena de ter que pagar novamente, pois vários direitos englobados num único caracteriza salário complessivo, conforme Súmula 91 do TST.

ACORDO COLETIVO

O regime de sobreaviso poderá constar de cláusula de acordo coletivo. Na hipótese de não constar, o empregador poderá, no momento da admissão do empregado, incluir cláusula no contrato de trabalho com as seguintes condições:

1) Informar que, se a atividade da empresa o exigir, o empregado exercerá a função em regime de sobreaviso, prevendo, inclusive, a possibilidade de prestação de serviço em outra localidade;

2) Remuneração de 1/3 do salário normal, das horas em regime de sobreaviso e as efetivamente trabalhadas de acordo com o salário normal;

3) Além do ajuste escrito, deve-se proceder às respectivas anotações no livro ou ficha de registro de empregados.

OUTROS PRECEITOS RELATIVOS À DURAÇÃO DO TRABALHO

Os preceitos legais pertinentes a duração do trabalho (horas extras, jornada noturna e intervalos entre e intrajornada) serão considerados em relação às horas efetivamente trabalhadas.

CONVOCAÇÃO DO TRABALHADOR EM SOBREAVISO

Se o empregado em regime de sobreaviso é convocado para trabalhar, interrompe-se o regime de sobreaviso e o período de trabalho efetivo é pago de acordo com o seu salário.

Se já cumpriu a jornada normal de trabalho, as horas trabalhadas são consideradas como extras e deverão ser pagas com acréscimo de no mínimo 50% sobre a hora normal.

Se convocado para executar trabalho em horário noturno, paga-se o adicional de 20% sobre a hora normal.

Exemplo 1

Empregado, com salário hora de R$ 10,50, está em regime de sobreaviso desde às 08:00 horas e é convocado para o trabalho às 11:00 horas, permanecendo no trabalho até às 16:00 horas. Volta para casa, ainda sob a condição de ser convocado até às 18:00 horas:

• Horas sobreaviso: 08:00 às 11:00 e das 16:00 às 18:00 = 05:00 horas
• Horas trabalhadas: 11:00 às 16:00 = 04:00 horas (considerando 1:00 hora de intervalo para refeição)

Neste caso o empregado terá a seguinte remuneração:

• Horas sobreaviso: Salário hora normal ÷ 3 x nº horas sobreaviso

R$ 10,50 ÷ 3 x 5h

R$ 17,50

• Horas trabalhadas: Será pago o valor da hora normal pela quantidade de horas trabalhadas, já que não se trata de jornada extraordinária.

R$ 10,50 x 4h

R$ 42,00

Nota: Sobre o valor da hora sobreaviso há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado (DSR).

Exemplo 2

Empregado, com salário hora de R$ 10,50, após cumprir seu horário normal de trabalho, entra em regime de sobreaviso à partir das 18:00 horas. Convocado para o trabalho às 19:30 horas, permanece até às 21:30 horas quando encerra definitivamente sua jornada de trabalho.

• Horas sobreaviso: 18:00 às 19:30 = 01:30 horas
• Horas extras trabalhadas: 19:30 às 21:30 = 02:00 horas

Neste caso, considerando que o acréscimo da hora extra seja de 50% sobre o valor da hora normal, o empregado terá a seguinte remuneração:

• Horas sobreaviso: Salário hora normal / 3 x nº horas sobreaviso

R$10,50 ÷ 3 x 1,5h (horas centesimais: 1:30hs normais = 1,5hs centesimais)

R$ 5,25

• Horas trabalhadas: Salário hora normal x nº horas extras + % acréscimo hora normal

(R$10,50 x 2) + 50%

R$ 21,00 + 50%

R$ 31,50

Nota: Sobre os respectivos adicionais há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado (DSR) com base no número de dias úteis e nos domingos/feriados do mês .

CONDIÇÕES

Quando o empregado permanece em regime de sobreaviso, ou seja, aguardando ser chamado para o serviço, normalmente utiliza-se algum sistema para esse fim, como por exemplo o bip, o telefone celular, e-mail ou outras formas de comunicação, que facilitam o contato entre empregador e empregado e possibilitam a convocação deste para o trabalho.

É importante ressaltar que vantagens recebidas pelo empregado como utilização de celular que é usado para o trabalho e também para fins particulares, com despesa total paga pelo empregador, considera-se prestação in natura ou salário-utilidade, valor o qual passará a compor o salário total do empregado.

Para maiores detalhes acesse o tópico salário in natura ou utilidade.

INCIDÊNCIAS

As parcelas pagas de sobreaviso serão incluídas nos cálculos da contribuição à Previdência Social, de depósitos ao FGTS e, se for o caso, de retenção do Imposto de Renda na Fonte.

JURISPRUDÊNCIAS

RECURSO DO RECLAMANTE SOBREAVISO. POSSIBILIDADE DE CHAMADOS EMERGENCIAIS. O sobreaviso configura-se quando o empregado não está trabalhando nem inteiramente à disposição, mas está sempre predisposto a ser chamado a qualquer momento para atender as demandas da ré. A possibilidade de chamado em razão de reparos emergenciais na rede no fim de semana demonstra a restrição da liberdade do trabalhador, o que leva ao direito às horas de sobreaviso. RECURSO DA 2ª RECLAMADA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE DE TELEFONIA. 1. Inadimplente a empresa empregadora no que concerne às obrigações trabalhistas, a tomadora de serviços deve ser condenada subsidiariamente para efetuar o pagamento dos créditos dos empregados. 2. Não basta contratar empresas para prestação de serviços e deixar seus empregados sem situação definida, sob pena de restar caracterizada a culpa in eligendo. É preciso que haja a escolha de empresa idônea com saúde financeira estável e deve exi... (TRT 17ª R., RO 0118600-90.2011.5.17.0132, Rel. Desembargador Marcello Maciel Mancilha, DEJT 20/09/2012 ).

DIREITO DO TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR. NÃO CONFIGURAÇÃO. A utilização de aparelho celular pelo empregado, por si só, não permite que seja considerado que o mesmo estivesse em regime de sobreaviso, uma vez que tal aparelho não é considerado como limitador da liberdade de locomoção do trabalhador, não tendo o empregado que obrigatoriamente permanecer em sua residência aguardando, a qualquer instante, convocação para o serviço, nos termos da Súmula n. 428 do TST. (TRT 17ª R., 0067600-53.2011.5.17.0002, Rel. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, DEJT 29/08/2012 ).

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. HORAS À DISPOSIÇÃO. ART. 4º DA CLT. SOBREAVISO. Aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2º, da CLT. Há confissão do preposto. O recorrente permanecia à disposição da recorrida aos sábados, no horário usual. Recurso que é provido parcialmente. DECISÃO por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário para condenar a recorrida a pagar, ao autor, as horas dos sábados, como sobreaviso, e as diferenças consequentes, como se apurar, nos termos da fundamentação. Juros e correção monetária na forma da Lei (índice do 1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços). Contribuição previdenciária e imposto de renda calculados e recolhidos conforme o Provimento e jurisprudência assente. Custas em reversão. O reclamante é beneficiário da justiça gratuita. NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00846-2005-446-02-00. RELATOR CARLOS FRANCISCO BERARDO - TRT 2ª - 09/06/2006.

EMENTA: SOBREAVISO. A Orientação Jurisprudencial n. 49 da Egrégia SBDI-1 do Colendo TST giza: "Horas Extras. Uso do BIP. Não caracterizado o sobreaviso". ...O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço". Pode- se discutir se o telefone celular e o telefone fixo estariam inseridos ou não, na mesma conclusão. O importante, em todo caso, é verificar se o uso desses dois últimos aparelhos exige a presença do empregado em sua residência, fora do seu expediente de trabalho, inclusive nos finais de semana, hipótese na qual se poderia até admitir a aplicação analógica das horas de sobreaviso dos ferroviários, previstas no art. 244 da CLT, ao caso concreto. Todavia, exsurgindo do conjunto probatório a confissão da autora no sentido de que não era obrigada a permanecer em sua residência, de prontidão, as disposições do artigo 244, parágrafo 2o. da CLT, não podem ser aplicadas analogicamente porque a situação nele prevista é diversa da hipótese em exame, tendo em vista que o ferroviário é obrigado a permanecer em sua residência aguardando eventual chamada para o serviço. Recurso a que se dá provimento.NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00429-2006-050-03-00-0. RELATOR Júlio Bernardo do Carmo. DJMG 18-11-2006.

EMENTA: HORAS DE SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. As horas de sobreaviso decorrem da imposição, por parte da empresa, de que o empregado permaneça em sua residência, aguardando a qualquer momento ser chamado para o serviço, ficando tolhida a sua liberdade de locomoção. Em tais hipóteses, este terá direito a receber o valor relativo a 1/3 do salário normal, aplicando-se analogicamente a disposição do artigo 224, parágrafo 2o, da CLT. No caso examinado, não se comprovou existir qualquer demonstração de que o reclamante devesse permanecer em sua residência, aguardando ser chamado para exercer as suas atividades normais. Pelo contrário, ele próprio trouxe aos autos escalas pré-estabelecidas acerca de qual empregado estaria designado para cada ocasião. Nesta hipótese, não se configura o chamado tempo de sobreaviso, mas a extrapolação da jornada de trabalho, nas ocasiões em que o obreiro tinha que efetivamente prestar serviços, fora dos dias e horários normais. Não tendo sido esta a postulação apresentada na inicial, declarou-se a improcedência do pedido de pagamento das horas de prontidão, com provimento parcial ao apelo da reclamada. NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00184-2005-129-03-00-4. RELATOR Bolívar Viegas Peixoto - DJMG 08-12-2005.

Base legal: art. 244 da CLT;

Súmula 428 do TST e os citados no texto.